近年来，出于事中对抗或事前防止敌意收购的需要或基于上市公司的其他考量，越来越多的境内上市公司修改公司章程，增加反敌意收购的有关条款。其中一项目前被普遍认为合法、有效的条款，就是在上市公司章程中规定股东大会每年改选的董事不得超过一定比例（就该条款是否确实合法、有效本文暂不予评论）。这样的条款被很多人称为“分期分级董事会条款”。
一、限制改选董事条款的概念——将相关条款称作“分期分级董事会”是一种误读
交错董事会或分期分级董事会，即staggeredboard或classifiedboard，首先流行于美国的上市公司中。在美国的一些州的立法中，典型的分期分级董事会条款规定，将董事分成三类，董事任期分别是1到3年。如此，董事的任期形成交错，使得收购者在较长的时间后才有可能控制董事会的多数席位，从而达到阻碍或延缓敌意收购的效果。
如同许多论者指出的，将目前境内上市公司的“本土化”的限制上市公司在一定时间内改选董事比例的条款称为“分期分级董事会条款”是一种误读，类似的条款只能称作“限制改选董事条款”。这个问题，不仅关系到对条款“称谓”，还关系到我们对有关条款的内涵和作用的理解。
顾名思义，“分期分级董事会条款”是以董事会分期为前提的。在英美等国家及中国香港等地区的实践中，分级分期董事会的人员的顺利更替是通过董事轮换等方式解决的，即在每年的股东大会中都约定改选部分董事（如改选三分之一），因此不存在如何改选或者更换哪位董事的问题。例如，香港联交所上市公司中华煤气（00003）的《组织章程细则》规定，“于每届股东周年大会上，三分之一的全体董事需退任”，并规定了具体由自上次被更换后任期最长的先退任（退任后可以继续参选）。境内上市公司的董事会目前只有“届”的概念，并没有分期的概念和实践。
对于有董事轮换制度的公司而言，特定期限内必须改选董事，且改选的比例是特定的，否则都是违反公司章程的行为；而目前在境内上市公司普遍采用的限制改选董事条款只是规定在特定期限内，如有改选，改选的比例不得超过特定比例，至于在此期间内不改选董事，则不违反公司章程。由此可见，目前被许多境内上市公司采用的相关条款的实质只是限制改选，而不是分期改选。
二、限制改选董事条款的局限——目前多数上市公司相关条款不可操作或操作性较差
目前虽有部分上市公司已经在其公司章程中设置了限制改选董事的条款，但相关条款流于形式，规定较为粗疏，不具备较好的可操作性。在实践操作中，目前类似的规定暴露出较多问题，例如，在一般情况下，上市公司过去董事都是同时选出的，那么如有股东提议更换1/3的董事，即需要确定更换其中哪些董事。前文说到，在香港等地区，分级分期董事会的人员的顺利更替是通过董事轮换的方式解决的，而在目前境内上市公司的有关制度中，只能通过董事辞职或者先罢免现任董事，再提议改选董事的方式来实现改选董事。《上市公司章程指引（2016年修订）》第九十六条规定，董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。很多上市公司也已经相应地在公司章程中规定不得无故改选董事。因此，现实的情况是，在没有董事辞职的前提下，如没有罢免原董事的合理理由，则相应的改选不能进行。
在无其他配套规则的情况下，要实现“分期”改选董事也带来另外一个问题，即每期改选时，在现有股东之间如何分配其代表董事的名额，从而实现利益平衡的问题。在每期改选中，原股东之间、新旧股东之间的利益的冲突都较整体改选时更为频繁、激烈。
很多上市公司增加限制改选董事条款的目的是对抗敌意收购方，但限制改选董事条款并不一定有利于上市公司的原控股股东，且在特定情况下，意味着加剧持股较多的股东对其他股东以及中小股东的“剥削”。如收购方已经控制一定比例的股票，甚至持股比例高于原有股东，则可能出现在分期选举董事中，各方选出的董事的对比和持股情况对比不一致的情况，有可能因此出现对原股东更加不利的局面。假设收购方持股比例比现有股东略高，在采用累积投票制整体改选董事会时，各方控制的董事的人数基本反应了实际持股的对比情况；如进行分期改选，则在每期的选举中，持股比例略高的一方可能选出更多的董事（例如，公司董事共9人，股东持股对比是5比4，采用累积投票制改选9名董事时，各方控制的董事能基本反映持股对比；如进行分期改选，假设每次改选3人，则选出的董事之比将有可能变为2比1），可能扩大了其中一方的优势。
基于上述，限制董事改选条款本身存在较大的问题，在实践中的作用也有待观察。在上市公司相关章程条款修改的过程中，可以注意增加“不得无故罢免董事”的表述，而对于限制董事改选条款的规定则需要更加慎重。
三、限制改选董事条款的实务要点——合理确定条款的表述，兼顾章程的其他条款
截至目前，尚未有监管部门或司法机关否定限制改选董事条款效力的案例，本文在此对限制改选董事条款的合法性不作讨论。限制改选董事条款在实践中存在一定的问题，公司应当综合衡量是否采用该条款，并应考虑在实际操作中如何平衡股东之间的利益。假设有关条款的合法能得到承认，在认识到其局限性的前提下，如上市公司仍要求在章程中增加限制改选董事条款，则至少应注意以下问题：
1.严格规定例外情况，保证在特殊情况下公司决议合法合规
一般情况下，限制改选董事条款可以表述为：“为维护公司经营的稳定，董事会每年更换和改选的董事不超过公司章程规定的董事会成员总数的1/3。”但上述条款表述尚不完整，应当注意规定例外情况。限制改选董事人数的例外情况至少包括：
（1）董事会集体换届的；
（2）董事辞职导致应改选人数超过章程规定的最高改选比例的。
相当一部分上市公司不注意区分换届和董事辞职的情况，在这些例外情况出现时，将导致公司的决议与公司章程矛盾，可能使得相关决议的合法性受到质疑。目前有不少的上市公司在设置类似条款时未规定例外，并已进行了董事会换届。严格来说，这些上市公司的章程的有关规定不合理，其换届的实际操作已经违反了公司章程。
2.合理设置改选的比例或人数，注意限制改选条款的“双面性”
有的上市公司的章程限制董事改选的人数。例如，某上市公司的章程规定，“董事会成员应当保持相对稳定，公司控股股东更替后，因董事调整补选的人数连续12个月内不得多于两人。”
有的上市公司则限制董事改选的比例，例如，某上市公司的章程规定，“每届董事会中除独立董事和职工代表董事以外的其他董事更换比例不得超过董事会中其他董事成员总数的五分之一。”
不管采取以上何种方式，其实质问题在于，应使得条款设置的目的得以实现。很多上市公司设置限制改选董事条款的目的在于阻止或延缓敌意收购方控制董事会的进程，那么应当使得在短期内，改选董事的人数低于半数甚至更低，例如有的上市公司规定每年改选的比例不超过1/5或1/4。如上市公司有其他的反收购措施，如公司章程已经规定职工董事等安排，则相关比例可以提高。但需要注意的是，限制改选董事条款是把“双刃剑”，改选的条款同样限制原/现股东，因此相关比例的设置尤其需要斟酌。
3.调整章程相关规定，使得条款设置的目的得以实现
某上市公司的章程规定，连续180日以上单独或者合并持有公司有表决权股份总数的5%以上的股东可以提名董事、监事候选人，每一提案可提名不超过全体董事1/4、全体监事1/3的候选人名额，且不得多于拟选人数。
上述规定可能被规避，且在出现多个敌意收购方时，相关条款可能形同虚设。上述条款针对的是“每个提案”提名的人数，在敌意收购方有一致行动人且其持股比例均超过5%的情况下，或者同时出现多个收购方的情况下，可能出现多个提案合计改选比例超过前述条款规定的情况，因此上述条款在总体上并不能完全达到限制改选的目的。
改选董事是通过股东提起议案的方式实现的，因此在增加限制改选董事条款时，应当注意修改与股东提案相关的内容。为实现条款设置的目的，可以规定：就任何一项提案而言，如提案的通过可能导致董事的更换和改选不符合公司章程规定的，则对该等议案不予提交股东大会表决。在同一次股东大会中，如多项提案的通过可能导致董事的更换和改选不符合规定的，则对后提交的一项或多项议案不予提交股东大会表决。
目前境内证券市场上，上市公司反敌意收购章程条款大都是通过借鉴英美国家的有关条款制定的，这些条款在国内的环境下是否内容合法、是否妥当合理、是否有损投资者利益等并未得到足够的验证。即便部分条款现在得到监管部门的认可或默认，目前也难以确定其合法性，特别是在收购方与上市公司/原股东对抗激烈之时，相关章程的条款以及通过该等条款的决议本身，都有被司法机关或监管部门撤销或确认无效的可能。因此，内容合法合规是对反敌意收购章程条款的根本要求，在此基础上，平衡相关主体的利益，保护广大投资者的利益，并切实提高有关条款的可操作性是该等条款得以通过并良好运行的保证。
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