近年来，“钢贸融资”、“铜融资”、以及“青岛港事件”等一系列银行贸易融资危局层出不穷，将“贸易背景真实性”这一老生常谈的问题推向风口浪尖。一时间，银行从业人员、法律专业人士、监管机构以及政府官员，都从自身角度，对于“贸易背景真实性”进行了热络的讨论。
然而，应当看到，“贸易背景真实性”，在政策、法律和授信等三个层面，所呈现的内涵和侧重点不尽相同；相应地，银行叙做贸易融资业务时，也将面临与“贸易背景真实性”相关的三种不同的风险——外部合规风险、法律风险和信用风险。因此，有必要对“贸易背景真实性”，区别三个不同的层面——政策、法律和授信，进行深入和细致的探究。
—政策层面下的“贸易背景真实性”—
如果将“政策”定义为国务院各部委和各级地方政府制定并发布的规范性文件，我们会发现关于“贸易背景真实性”有以下项典型的政策要求：一是，银监会《关于规范同业代付业务管理的通知》规定，银行办理同业代付业务应具有真实的贸易背景；二是，外汇局《货物贸易外汇管理指引》（汇发【2012】38号）规定，境内机构的贸易外汇收支应当具有真实、合法的交易背景……金融机构应当对企业提交的贸易进出口交易单证的真实性及其与贸易外汇收支的一致性进行合理审查；三是，外汇局《服务贸易外汇管理指引》（汇发【2013】30号）规定，服务贸易外汇收支应当具有真实、合法的交易基础……金融机构办理服务贸易外汇收支业务，应当按照国家外汇管理规定对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查，确认交易单证所列的交易主体、金额、性质等要素与其申请办理的外汇收支相一致。
要搞清政策层面下贸易背景真实性的内涵和侧重点，就要回答实务以下三个中经常被提及，却始终未能完整阐述的问题：
1为什么政策始终关注“贸易背景真实性”这一基础性问题？
一句话，这是“坚持金融服务实体经济的本质要求”。原因有以下两个方面：一方面，经济发展必须依靠实体经济，而实体经济的发展需要得到金融服务的支持。商品价值链一般包括采购、制造、批发销售、零售等环节，贸易金融正是针对这一价值链各个环节，为处于该链条的各个主体提供综合化的金融服务，这无疑将有力促进制造业和批发零售业的发展，从而助推实体经济健康发展。反之，如果把有限的金融资源投入虚假贸易交易领域，则必将缩减对于具有真实交易背景的贸易领域的金融资源投放，从而抑制实体经济的发展。
而另一方面，实体经济为金融业提供了良好的发展载体和空间。贸易金融下提供融资的银行，可以通过锁定贸易价值链的回款，或通过控制价值链中的物流为融资提供自动反担保，从而降低融资风险，因此，针对具有真实交易背景，而提供的贸易金融服务，具有相对低风险、高收益、低成本的特点。
综上，无论从宏观经济发展来看，还是从微观实体经营的角度分析，政策始终关注“贸易背景真实性”这一基础性问题，无疑是非常正确的。
2银行对于贸易背景真实性是承担调查或审查责任，还是要确保需要贸易背景真实性？
从上述列举的政策要求来看，商业银行应承担对贸易背景真实性的调查或审查责任，而非确保需要贸易背景真实性。这又是什么原因呢？我们先来看个案例。
某客户向其银行申请开立即期付款的进口信用证，该银行审查了其交易下的进口合同、进口商品（包括数量和价格等要素）、交易记录以及信用证条款，均没有发现不合理或可疑之处。银行旋即为其办理了开证业务。到单后银行对相符单据进行了付款。随后，客户告知银行，由于国内商品价格下跌，贸易方式由进口内销转变为先支后收的转口贸易，并在该银行办理了转口下的收汇。银行觉得此事蹊跷，便通过国际海事局查询了信用证下提单的真实性，发现该提单系伪造。于是，该银行立即将这笔信用证下的可疑情况，通过相关渠道报送给监管机构，并暂停为该客户办理其他贸易融资业务。
上述案例可以看出：由于贸易的流程性和贸易融资的流程性，银行在事前往往无法调查具体交易下的“贸易背景真实性”；就本案例而言，在信用证开立之前，通常贸易行为尚未发生，银行无法发现贸易交易有虚假嫌疑；而在交单后，由于国际惯例的硬约束，开证行对于相符单据必须履行UCP下的付款责任。因此，政策要求商业银行应承担对于贸易背景真实性的调查或审查责任，而非确保需要贸易背景真实性，无疑是公平合理的。
3商业银行在调查或审查贸易背景真实性的标准是什么？
从上述列举的政策来看，对商业银行承担贸易背景真实性调查或审查责任的原则性要求是“尽职”，但对于何种行为算尽职，何种行为达不到“尽职”的标准，即如何确定“尽职”的边界，政策并没有给出具体答案。我们认为这种模糊处理有其合理性，因为审查或调查的对象——贸易背景，本身就具有个体性、多样性、以及复杂性等特点，审查或调查对象的模糊性，决定了审查或调查标准的模糊性。
但商业银行的贸易金融实务，需要对“尽职”的边界作出相对具体的确定，否则实务操作将无的放矢。在国际组织和发达国家的反洗钱文件或法律中，都规定了有关客户尽职调查CDD（CustomerDueDiligence）的要求，可以看出对于尽职调查的国际通行英文表述，应为“DueDiligence”，直译应为“恰当的勤勉”，因此，我们认为，贸易背景尽职审查或调查的边界应为“恰当的勤勉”。从字面解释，“恰当的勤勉”似乎应包括以下三层含义：一是，为获取足够的贸易背景信息应当付出勤勉努力，而不应有所懈怠；二是，这种勤勉努力应与一般商业银行贸易金融从业人员所具备的知识、经验以及技能相匹配；三是，与贸易和贸易融资的流程性相适应，这种勤勉努力也应具有一定的持续性。第一层含义对应于“勤勉”，第二和第三层含义，则解释了何谓“恰当”。例如，开证时，需对于基础交易合同和信用证条款进行贸易背景真实性审核；在到单环节，仍需要针对交单下各种商业单据，持续进行贸易背景真实性审查。
—法律层面下的“贸易背景真实性”—
如果将“法律”缩限定义为立法机构制定的具体法律和国务院制定的行政法规，我们会发现关于“贸易背景真实性”有以下三项典型的法律规定：一是，《外汇管理条例》第十二条规定，经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查；二是，《票据法》第十条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系；三是，《商业银行法》三十五条规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。
要搞清法律层面下贸易背景真实性的内涵，就要回答实务以下两个中经常被提及，却始终未能完整阐述的问题：
1银行对贸易背景的表面真实性，还是实质真实性，承担审查责任？
虽然部分法律规定了商业银行审核贸易背景真实性的义务，但对于贸易背景真实性究竟应该作扩大解释——贸易背景的实质真实性，还是作缩限性解释即——贸易背景的表面真实性这一问题，法律并未给出明确的界定。这涉及商业银行在从事贸易金融业务时，对于其所承担的贸易背景真实性审查责任边界的确定问题，必须厘清。我们先来看以下二则近年来的司法判例：
在2012年浦发银行温州分行和浙江东宸实业有限公司国内信用证纠纷案中，国内信用证项下的单据——13张增值税发票均是虚假的。浙江省高级人民法院在二审民事判决书（（2013）浙商外终字第160号）认为，浦发银行温州分行已提供涉案信用证下《工矿产品购销合同》及13张增值税发票等，表明该银行履行审单职责，尽到形式审查义务；虽然其后《工矿产品购销合同》及13张增值税发票被证实系虚假，但该事实的查明均在浦发银行温州分行做出承诺付款之后，并不影响该案信用证的效力。
在2012年建行绍兴分行与绍兴县新士化工助剂有限公司等金融借款合同纠纷案中，建行绍兴分行为某公司办理开立银行承兑汇票（以下简称“银承”）业务，绍兴县新士化工助剂有限公司为该项业务提供保证担保。该纠纷中，绍兴县新士化工助剂有限公司认为，银承的开立没有真实的贸易背景，建行绍兴分行作为专门从事资金运作的国有银行，应具有识别能力和审慎注意义务，但却没有尽到该项审查义务。原审法院认为，“银行对汇票承兑开具要求有真实贸易背景，银行不需实质审查相应汇票是否有实际交易关系，即银行在办理相关业务中仅是形式审查”。二审法院绍兴市中院在其民事判决书（（2013）浙绍商终字第827号）中认可原审法院的判决，同时进一步认为：《购销合同》合同是否实际履行，作为承兑行——建行绍兴分行无监督该《购销合同》履行以证实其真假的义务和职能。
从上述司法判例可以看出，法院对于商业银行审核贸易背景真实性的边界为形式审查，即审核提交单据的表面审查性即可。在提供信用证或银承等信用工具时，考虑到信用工具的流通性、不可撤销性以及银行无法控制基础交易执行程度等原因，仅要求对签发或开立信用工具时的基础交易合同的表面真实性进行审核，并不要求对基础交易的执行程度进行持续审查。
从法理上分析，这种形式审查或表面审查的原则，是由商法的效益和公平价值取向所决定的。首先，商法的终极价值——效益价值，要求商法在制度上提供给人们以较少的成本获取较大收益；进一步说，在商法的具体制度设置上，应促进商事交易的简便快捷，鼓励人们积极地参与经济活动，并通过合理的行为追求最大的经济利益。如果要求商业银行审核贸易背景的实质真实性，必然导致其在叙做贸易融资之前花费大量资源详尽调查交易对手，实地勘察货物，跟踪历史交易数据，这一方面增加商业银行的操作成本，使得其投入和产出不匹配，严重影响其从事贸易融资的积极性，而另一方面，又将大大延长企业从获取银行贸易融资的时效，从而影响企业正常经营，商品的流通以及实体经济的发展。因此，实质审查的原则不符合商法的最高价值取向——效益价值。其次，从商法的伦理价值取向——公平价值角度分析，客观上，在部分情况下，商业银行并不具备审核贸易背景实质真实性的能力和权利，例如，商业银行无法仅凭自身的要求从海关获取其客户进出口详细情况，在此条件下，还要求其承担可能与其所拥有的能力和所享有的权利不对等的义务——审核贸易背景实质真实性，显然，与商法的公平价值取向相背离。
综上，可以得出结论：无论是从司法实践来看，还是从法理分析，法律上，仅要求商业银行承担对贸易背景表面真实性的审查义务，是合理的。
2贸易背景虚假会导致银行与客户签订的融资合同无效吗？
这也是贸易融资实务中经常遇到的问题。我们可以从以下两个方面来回答这个问题。
第一，确认合同无效的一般依据，主要有以下两个法条：一是，《民法通则》第五十八条规定，下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。
二是，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法司法解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而对于“强制性规定”的界定，在司法实践中，通常按“最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话”中指出的“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效”这一标准操作。
对于基于虚假贸易背景而签订的贸易融资合同，我们主要考虑是否会由于上述法条规定的以合法形式掩盖非法目的或者违反法律规定而导致合同无效。其中，以合法形式掩盖非法目的，本质上还是指合同的“非法性”，即合同的期待利益是违背法律规定的。因此，贸易背景虚假是否会导致银行与客户签订的融资合同无效，这一争议的焦点在于，对于基于虚假贸易背景而签订的贸易融资合同，是否会由于违反法律规定而导致其无效。例如，基于虚假贸易背景而签发银承，是否会由于违反《票据法》第十条即“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，从而导致《开立银承协议》无效?
首先，《票据法》为全国人大制定的具体法律，属于《合同法》第五十二条第（五）项规定“法律”范畴；然而，《票据法》第十条并没有明确规定违反该规定将导致合同无效，同时，继续履行《开立银承协议》一般也不会损害国家利益和社会公共利益。因此，一般来说，《票据法》第十条之规定，并不是“强制性规定”，故而，根据《合同法司法解释（二）》，不能认为在虚假贸易背景下签发银承，由于违反法律规定，将导致《开立银承协议》无效。从《民法通则》到《合同法》，再到《合同法司法解释》的立法嬗变，我们可以看到，在因违反法律规定而导致合同无效的问题上，法律从鼓励交易的目标出发，逐步向尊重当事人意思表示，谨慎地认定合同无效的方向发生调整。
第二，从保护合同善意相对人利益角度分析。根据《票据法》的规定，票据基础关系的效力不影响票据关系的效力，因此，如果由于贸易背景虚假而导致《开立银承协议》无效，承兑行也必须于银承到期日无条件对持票人付款。
而商业银行为出票人签发银承，是基于给予出票人开立银承授信额度，并大多要求落实相应的担保条件。根据我国《担保法》，《开立银承协议》无效将导致以其主合同的《担保合同》亦无效，这将使得承兑行面临丧失担保权益的风险。一方面，承兑行对外必须付款；而另一方面，其又会由于担保权益的丧失，可能导致无法收回已支付的银承款项。这对于《开立银承协议》下善意且无过错的相对人——承兑行，显然是不公平的。这里善意且无过错，指承兑行不知道或不应知道贸易背景虚假，也未参与，同时履行贸易背景的形式审查义务，并给付合理对价，因为任何人都不能从其明知或参与的违法交易中主张任何权利或损害赔偿。
综上，在发生贸易背景虚假的情况下，对于善意且无过错的相对人——商业银行，贸易融资合同理应有效，商业银行也有权要求另一方当事人支付其已履行的对价。
—授信层面下的“贸易背景真实性”—
转化角度，对于商业银行贸易融资授信而言，贸易背景真实性，又意味这什么呢？要搞这个问题，就要回答以下两个问题：
1对于银行授信，要考察贸易背景表面真实性，还是实质真实性？
从授予客户贸易融资信用额度这一层面，商业银行当然更关心贸易融资信用风险和安全性。而贸易融资的第一还款来源无疑是基础贸易交易下的回款，要想确保实现第一还款来源，首先必须要求贸易背景实质上是真实的，而非表面真实，否则不可能产生贸易下的回款。
这里的贸易背景实质真实性，应包括以下四个方面的内容：首先是意图应具有真实性，即以贸易下商品交换实现收益作为基础交易的目的。部分贸易融资的基础交易看上去是货物贸易，其实质是借助贸易的外壳，实现境内外各种资源价格之间的套利。例如，某公司申请开立远期信用证，向其开立在境外的关联公司购买存放于境外保税区仓库的货物，再将购得的该批货物转手卖给其开立在境外的另一家关联公司。表面上该境内公司是在从事商品贸易，其实则是利用远期信用证实现低成本的境外贴现，再将贴现资金划转境内，并投资于收益率更高的房地产项目，最终实现境内外利率的套利。姑且不论该贸易方式是否合法合规，仅从贸易融资还款来源看，其还款取决于其他高风险项目的收益情况，而非贸易交易对手的回款，故该笔所谓“贸易融资”，其面临的信用风险，必定远远大于具有自偿性的贸易融资。因此，考察贸易背景实质真实性的第一要务是考察基础交易的商业目的，只有基础交易意图具有真实性，才有可能使得还款来源具有真实性。
第二，回款金融和期限应具有真实性。即贸易下的回款金额和期限应与融资金额和期限相匹配。例如，远期信用证付款期限为3个月，而实际进口信用证下的货物已在进口后1个月内即实现销售；又例如，出口发票融资期限为6个月，而实际出口货款回笼周期仅为2个月。上述预付货款融资期限和应收账款融资期限，均与回款期限不匹配，容易导致第一还款来源下资金被挪用，从而导致贸易融资自偿性无法实现。
第三，货物应具有真实性。贸易融资下掌控货物或货权，即意味获得融资的风险缓释工具——处置货物，这是贸易融资区别于流动资金贷款等其他信贷业务品种，而具备更低信用风险特征的一大重要原因，特别是对于以控货作为担保措施的贸易融资，货物具有真实性，更为重要。货物的真实性，又可以进一步细节化为货权凭证的真实性、唯一性、合法性和有效性，货物的品种、规格、包装、质量以及数量符合基础合同要求，货物的价格不存在虚高的情况，货物的权属关系清晰，当事人对货物拥有合法、完整和有效的所有权等内容。
第四，贸易背景的真实性应是贯穿于整个贸易过程的，具有持续性的真实性。贸易具有流程性，在某个节点下的真实性，并不能保证后续的贸易流程也会具有真实性。而贸易融资，往往是根据企业在某个贸易节点下资金需求做出的融资安排，在考察叙做融资时的贸易背景真实的同时，也应关注后续各贸易环节下的贸易背景真实性，只有贸易背景的真实性贯穿于整个贸易过程，才有可能使得还款来源具有真实性。
2贸易背景实质真实，是否意味贸易融资授信的信用风险就低？
有人认为，贸易融资由于具有自偿性的特点，对企业货物流的分析判断是反映真实的贸易背景，办理贸易融资业务的关键所在；只要确保了贸易背景真实性，贸易融资的就有了保障。这是真的吗？我们先来看两个预付货款融资案例。
案例1：某企业与某境外进口商签订电子设备出口合同，结算方式为30%货款前T/T支付，70%货款为货到后5个月内付款。为采购用于生产出口电子设备的原材料，该企业向其银行申请开立6个月银承。银行审核相关商业单据后，发现该笔开立银承业务下交易背景、融资金额和期限等有具有真实性，旋即办理了开立银承业务。待银承付款到期日，银行发现该企业无法支付银承款项，而出口货款实际已于他行办理收汇，并被该客户用于其他业务。
案例2：某企业与A客户签订货物购销合同，向A客户销售一批进口设备，结算方式为货到后6个月内付款，该企业随即向其银行申请6个月的预付货款融资，以支付进口用于内销给A的设备的款项。银行审核相关商业单据后，发现该笔开立预付货款融资下交易背景、融资金额和期限等有具有真实性，旋即办理了开立预付货款融资。待融资到期日，银行发现该企业无法支付融资本息，直接原因：虽然A已收到进口设备，但随后发生资金周转困难，导致无法按合同约定向该企业支付货款。
上述两个案例下，贸易融资背景均是真实的，但实际银行的融资均遭遇了风险，原因在于贸易融资背后隐藏的价值链出现了问题。
企业的生产经营活动是由接受订单、原料采购、生产作业和产成品销售等一系列价值活动的环节所链接而成的。在价值链的起点——接受订单环节，商品价值几乎没有任何体现，未来可实现的现金流入缺乏保障，其所体现的价值流就比较小；而在价值链中的末端——销售回款的环节，可实现的商品价值较为明显，未来可获取的现金流入具有较大的保障。这里默认两个前提：第一，只要能生产出符合要求的货物，回款就具有确定性，即末端价值流的实现具有可靠性；第二，回款能为提供融资的银行所准确捕捉，即回款具有封闭性。
案例1下，虽然贸易背景真实，但客户出口后的销售回款未能回笼至银承的承兑行，致使该银行无法捕捉回款带来的价值流，从而丧失了贸易融资的自偿性。案例2下，同样虽然贸易背景真实，但由于回款具有很大的不确定性，最终未能实现末端的价值流，也丧失了贸易融资的自偿性。上述两个案例告诉我们，即使贸易真实性，也会由于种种原因，例如末端价值流未能有效实现或回款不具备封闭性，从而使得部分贸易融资缺乏自偿性机制。
如果融资行不能确保贸易融资的自偿性或未能有效核实贸易融资的实质真实性，那么，对于传统的商业银行，贸易融资授信，或许只能回归至依赖客户自身信用状况和担保条件的流贷授信模式。
—总结：“贸易背景真实性”的三个不同层面—
综上，通过上述分析，可以得出以下结论：
第一，“贸易背景真实性”在政策、法律和授信三个层面下，呈现不同的侧重点：在政策层面下，“金融服务实体经济”要求叙作贸易融资的商业银行对贸易背景真实性进行尽职调查或审查；在法律层面下，法律要求商业银行承担对贸易背景真实性的形式审查责任，进而在发生贸易背景虚假的情况下，对于善意且无过错的相对人——商业银行的合法权益，理应得到法律的保护；在授信层面下，对于期望通过降低债项风险来提升贸易融资整体评级的授信方案，必须准确核实贸易融资的实质真实性。
第二，在政策、法律和授信三个层面下，商业银行审查或调查“贸易背景真实性”的持续性是不同的：在法律层面下，仅要求商业银行对在叙作贸易融资业务时的贸易背景真实性进行审查；在政策层面下，要求审查或调查贸易背景真实性的连续性，应与贸易融资的流程性相匹配；在授信层面下，对于通过降低债项风险来提升贸易融资整体评级的授信方案，商业银行审查或调查贸易背景真实性的持续程度，应涵盖整个贸易价值链的全流程。
因此，在政策、法律和授信三个层面下，对于商业银行审查或调查“贸易背景真实性”的要求程度是不同的。我们在平时探讨涉及“贸易背景真实性”问题时，也应根据实际问题，区分不同的“贸易背景真实性”层面，唯有这样才能厘清关于“贸易背景真实性”的事实真相。
▎本文转载自计兮，作者北京银行杭州分行王栋涛，再转载请注明原出处。
