本文内容源于一个预设问题“国有基金投资企业是否可以在投资协议中预先设置对赌回购条款”。
通常认为，国有股权转让应遵守评估、挂牌等公开程序，未经公开程序的股权转让协议因可能导致国有资产流失而无效。但在一般企业投融资过程中，投资方为保障自身利益，会与被投企业在投资协议中设置“对赌回购条款”。
事实上，所谓对赌回购协议，本质上是股权转让协议，只不过相应的交易当事人、转让数量和交易价格等事项事先已经确定罢了。国有基金在投资过程中如果预先设置“对赌回购条款”，相当于预先锁定了交易对象以及交易数量和交易价格，似乎违反了上述国有股转让挂牌进场交易的一般规则。
国有股权交易中，是否可以在搭建资本架构前期通过协议安排确定国有股退出时的转让交易呢？法务部经研究发现，在现有的企业国有产权转让制度框架下，该种安排一般是不允许的。但是，针对创投行业特点，上海国资监管部门出台了相应的更利于交易的规范性文件，使得该种交易设置成为可能。
上海市国资委、发改委于2010年11月18日联合发布了《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》（沪发改财金[2010]050号，以下称《暂行办法》），其中对于国有创投企业投资协议中对转让事项事前约定相关内容作出了明确规定。其中，第十四条明确规定：国有创业投资企业转让股权时，投资协议中对转让事项事前约定并按规定履行备案的，可按事前约定依法决策。”该规定明确了“事前约定”的合法性和可操作性。
《暂行办法》第十九条：国有创业投资企业转让股权，符合本办法事前约定有关规定实施转让的，交易和收费按照审批协议转让程序办理。联交所应当对下列材料进行审查：
1、市发展改革委出具的《备案通知》和有效期内的《年检通过通知》；
2、投资协议；
3、国有创业投资企业对转让股权的有关决议文件；
4、出资监管企业或区（县）国资委出具的备案表；
5、估值报告（本办法有特殊规定的除外）；
6、其他材料。
上述规定中，值得关注的是审查材料1中的《备案通知》和材料4中的《备案表》。
《备案通知》由市发改委根据《创业投资企业管理暂行办法》出具，是交易主体是否属于“创投企业”的认定备案。《暂行办法》第六条规定：“根据《创业投资企业管理暂行办法》规定，市发展改革委会同有关部门对本市国有创业投资企业进行备案和年度检查，并将《备案通过通知》和《年检通过通知》抄送上海市国有资产监督管理委员会（以下简称“市国资委”）和上海联合产权交易所（以下简称“联交所”）。”可见，适用主体须为依法履行备案手续并通过年度检查的国有创投企业。
至于国有创投企业的适用范围，《暂行办法》第七条给出了明确的界定：“依法履行备案的下列国有创业投资企业股权转让适用本办法：1、上海市创业投资引导基金及其出资设立的国有创业投资企业；2、国家发展改革委、财政部出资设立并在本市工商注册的国有创业投资企业；3、经市发展改革委备案并处于年度检查有效期内的其他国有创业投资企业。”需要注意的是，上述三类企业的认定均须满足《创业投资企业管理暂行办法》规定的标准。
《备案表》则是由出资监管企业或区（县）国资委出具，是对投资协议中“事前约定”事项的备案。根据《暂行办法》第十一条规定：“国有创业投资企业在投资协议中事前约定股权转让事项的，国有创业投资企业决定后，应通过第一大股东逐级上报出资监管企业或区（县）国资委备案后方可实施。国有股东并列第一大股东的，由股东协商后确定上报主体。”
综上，国有创投企业进行股权投资，应当与被投资企业签订投资协议，在投资协议中，可以对股权退出的转让对象、转让方式、转让条件、转让价格等一项或若干项进行事前约定，以满足创投行业特点，实现国有股更为便捷的资本退出。
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